O Protocolo nº 21 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tem dado o que falar. Desde o início de sua vigência, em 1º de maio último, vem gerando um debate casuísta, em que os Estados mais ricos e as empresas neles instaladas escudam-se sob o argumento da bitributação, para defender seus interesses financeiros.
O Protocolo é um pacto entre os Estados e Distrito Federal, exceto os Estados mais ricos do país, para garantir que o Imposto sobre a Circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, incidente sobre as compras virtuais, seja justamente dividido entre os Estados de origem e de destino da mercadoria.
Nessa guerra entre os Estados por mais receitas tributárias, quem sofre é o consumidor, que se vê sobretaxado, pagando ICMS duas vezes: ao Estado onde adquire o produto e ao Estado onde tem seu domicílio. Como diz o dito popular, na luta do rochedo com o mar, quem perde é o marisco. Se é injusta a apropriação da receita do ICMS apenas pelos Estados de origem das mercadorias negociadas no comércio não presencial, ainda mais injusta é a sobrecarga tributária no bolso do consumidor.
É que a substancial e crescente mudança do comércio convencional para o comércio virtual vem ocorrendo com a manutenção da tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do ICMS, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino.
Essa situação injusta se verifica porque, segundo a Constituição, nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final de outro Estado poderá ser cobrada a alíquota interestadual, quando o destinatário do produto for contribuinte do ICMS ou a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
A consequência dessa norma é que, nas compras virtuais, o ICMS fica todo para os Estados de origem dos produtos, geralmente os mais ricos da nação. Isso porque a Constituição foi promulgada em 1988, quando nem se falava em e-commerce. Neste ponto, faz-se necessária uma modificação ou, mais precisamente, uma atualização do texto constitucional, preservando e fortalecendo o Pacto Federativo, desonerando o consumidor, beneficiando todos Estados, por meio da justa distribuição da receita de ICMS incidente sobre o e-commerce, e fortalecendo, por via oblíqua, o comércio local.
Visando a promover essa atualização da Constituição, para corrigir essa distorção no principal tributo estadual, apresentei uma Proposta de Emenda Constitucional – PEC ao texto da Carta da República, contemplando a divisão justa do imposto entre os Estados, da maneira como é realizado no comércio convencional ou não virtual.
Mencionada PEC altera a redação da alínea “a” do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para estabelecer que será aplicada a alíquota interestadual, justamente dividida entre os Estados de origem e destino da mercadoria, não apenas quando o destinatário for contribuinte do ICMS, mas, também, quando o destinatário, não sendo contribuinte do imposto, adquirir mercadoria de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom.
Essa proposição de autoria de um deputado estadual é possível, à vista do disposto no inciso III do art. 60 da Constituição Federal, segundo o qual a Constituição poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade das Casas Legislativas das unidades da Federação. A Assembleia sul-mato-grossense já aprovou. Agora, é necessário que outros parlamentos de, pelo menos, mais 13 unidades da Federação adotem a mesma medida, para iniciar a tramitação da PEC nas casas do Congresso Nacional.
Aprovada a PEC, não mais haverá de se falar em inconstitucionalidade ou bitributação, pois será aplicada a alíquota interestadual. Assim, as unidades federadas de origem e de destino da mercadoria farão jus a parcelas do ICMS devido na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria de forma não presencial.
De fato, é questionável a constitucionalidade do Protocolo 21, como vêm decidindo os tribunais. Porém, é indiscutível a injustiça da apropriação da receita tributária proveniente do comércio virtual. Não se pode admitir que os Estados mais ricos arrecadem cada vez mais tributos, enquanto os mais pobres têm de amargar sucessivas perdas de receitas. Mais cruel ainda é a injustiça contra o consumidor, que sempre acaba pagando o pato, ou melhor, o ICMS.
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(*) Paulo Duarte é economista, Fiscal de Rendas e Deputado Estadual
